11. Hukuk Dairesi         2024/1309 E.  ,  2024/9303 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/459 Esas, 2023/1906 Karar KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Balıkesir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) SAYISI : 2020/220 E., 2020/572 K. Taraflar arasındaki menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip, gereği düşünüldü. KARAR I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; takibe konu bononun, müvekkili ile dava dışı ...'nın dava dışı şirkette ortak oldukları dönemde ...'nın şirkete verdiği borç karşılığı teminat olarak tanzim edildiğini, şirket kaşesinin müvekkili ve diğer yetkili tarafından imzalandığını, bononun bilahare ... tarafından davalıya ciro edildiğini, davalının, müvekkili, lehtar ve şirket aleyhine takip başlattığını, haciz işlemleri sırasında müvekkiline dayatılan hisse devri protokolü ile müvekkilinin bila bedel hisselerini dava dışı ...'ya devretmesi karşılığı takipten vazgeçilmişse de, aynı bonoya dayanılarak muvazaalı olarak bu sefer sadece müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, müvekkilinin şirket kaşesi üzerinde şirket temsilcisi olarak tek imzası dışında başkaca imzasının, dolayısıyla aval durumunun olmadığını, borcun şirkete ait olduğunu, kefalete dair imzasın kaydın bonoya sonradan yazıldığını, dava dışı ... tarafından, davalıya yapılan cironun gerçek bir borca yönelik olup olmadığının araştırılması gerektiğini, icra dosyalarındaki sürecin muvazaa iddialarını ortaya koyduğunu, davalının bahsettiği 15.05.2018 tarihli sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, kaldı ki müvekkilinin kefil olarak göründüğü sözleşmenin, kefalete ilişkin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin Balıkesir İcra Müdürlüğünün 2020/318 sayılı dosyasındaki takipten dolayı borçlu olmadığının tespiti ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının protokolle karşı edimde bulunduğunu belirrtiği takibe konu miktarın kısmi alacak olduğunu, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunu, 100.000,00 euronun hisse devri karşılığı olduğunu, protokole göre de senetten değil takipten feragat edildiğini, müvekkilinin bonodan kalan alacağı tahsil edilemeyince dava konusu takibin başlatıldığını ve yine fazlaya ilişkin hakların saklı tutuldığuğunu, davacı ile dava dışı ...'nın dava dışı şirkette ortak oldukları bir dönem düzenlenen sözleşme uyarınca dava konusu senette davacının avalist olarak yer aldığını, davacının adının müteselsi kefil olarak kefil kısmına yazılıp aynı kalemle imzalandığını, müvekkilinin kardeşinin kendisine olan borçlarından dolayı senedin cirolandığını, hamilin dilediği kişiye takip yapmasına engel bir durumun olmadığını, davacının icra mahkemesi nezdinde açtığı dava derdest olduğundan işbu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını savunarak davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince, davacının, senet düzenlenme tarihi itibariyle, ticaret sicilden gönderilen Ticaret Sicil Gazetesi sureti ve yetki belgesine göre ... Sentetik İht. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ni tek başına müdür olarak temsil ve ilzama yetkili olduğu, 600.000,00 euro bedelli senedin düzenleme tarihinin altında bulunan şirket kaşesi üzerine şirket yetkilisi sıfatıyla imza attığı, müteselsil kefil yazılı kısımda isim ve T.C. Kimlik numarası mevcut ise de senedin kefil kısmını ikinci kez imzalamadığı, davacının senet yüzünde kaşe üzerindeki imzası haricinde açığa atılmış başka bir imzasının bulunmadığı, aval veren sıfatıyla atılmış bir imza bulunmadığından senedi keşideci sıfatıyla imzaladığı, senet düzenleme tarihi itibariyle şirket temsilcisi olan davacının şahsen sorumlu olabilmesi için şirket kaşesi dışında ayrı bir imzasının bulunması gerektiği, senetteki imza şirket kaşesi üzerine atılmış olduğundan aval olgusundan bahsedilemeyeceği, kaşe üzerine atılan imzanın şirket adına atıldığı, davacının şahsi sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince istinaf edilmiştir. IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince, icra takibine konu senedin keşidecisinin ... Sentetik İht. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. lehtarın ... olduğu, keşideci kısmında ... şirketi kaşesi üzerinde iki adet imza bulunduğu, müteselsil kefil kısmında ... ismi ve T.C. Kimlik numarası bulunmakta ise de kaşe dışında senet ön yüzünde başka imza bulunmadığı, istinaf aşamasında Balıkesir Ticaret Odasına yazılan müzekkereye verilen cevaba göre ... şirketini, 15.05.2018 tarihinde, ortak ve temsile yetkililerinin ... ve ... olduğu, 6102 sayılı Kanun'un 778, 701 ve 702. maddeleri uyarınca, keşideci şirket kaşesi üzerindeki imza dışında bononun ön yüzüne konulan her imzanın aval şerhi sayıldığı, somut olayda, davacının senet düzenlenme tarihi itibariyle ... ile birlikte ... şirketini temsil ve ilzama yetkili olduğu, 600.000,00 euro bedelli senedin düzenleme tarihinin altında bulunan şirket kaşesi üzerine atılan iki imzadan birinin şirket yetkilisi sıfatıyla davacı tarafından atıldığı, müteselsil kefil yazılı kısımda ... isim ve T.C. Kimlik numarası yazılı ise de bu kısmın ikinci kez imzalanmadığı, davacının senet yüzünde kaşe üzerindeki imzası haricinde açığa atılmış başka bir imzasının da bulunmadığı, aval veren sıfatıyla atılmış bir imza bulunmadığından senedi keşideci sıfatıyla imzaladığının kabulü gerektiği, dava tarihi itibarı ile menfi tespit davasının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. V. TEMYİZ İNCELEMESİ 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipten dolayı borçlu olunmadığının tespiti talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2. 05.04.2023 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31 inci maddesi ile değiştirilen 6102 sayılı Kanun'un 5/A maddesinin birinci fıkrası. 3.6102 sayılı Kanun'un 701, 702 ve 778 inci maddeleri. 4. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72 nci maddesi. 3. Değerlendirme 1. Dava konusu senedin kefil yazılı kısmında davacının adı yazılı olup, imzanın şirket kaşesi üzerinde yer alması ilkesel olarak bu imzanın şirket adına, yetkilisi tarafından atılmış bir imza olduğunun kabulünü gerekir. Şirket kaşesi dışına atılmış ikinci bir imza olması halinde bu aval veren sıfatıyla sorumluluğu gerektirmekte, avalistin adının senette yazılı olup olmamasının ise sonuca bir etkisi olmamaktadır. Ancak, somut olayda bonodaki şirket kaşesi üzerinde dava dışı şirketi münferiden senet imzalamaya yetkili iki ayrı temsilcisinin imzası bulunmakta olup, bunlardan birinin atacağı imza ile bono dava dışı şirketi bağlayacaktır. Dava konusu bonoya iki imza atılıp, fotokopisi sunulu sözleşmedeki müteselsil kefil ibaresine uygun olarak parantez içinde davacının müteselsil olduğu senede yazılmıştır. Bu durumda, davalının dosyaya sunduğu sözleşme uyarınca davacının avalist olarak imza attığını bu nedenle sorumluluğunun bulunduğunu belirtmesi ve buna ilişkin sözleşme fotokopisini dosyaya sunması karşısında mahkemece artık genel ilkelerden gidilmeyip, bahse konu sözleşme aslının ve eklerinin getirtilip öncelikle dava konusu senedin, sözleşmenin içeriği ve eklerinde yer alan senet olup olmadığının tespiti, bu tespitten sonra davacının bahse konu sözleşmedeki imzaya itirazı dikkate alınarak imza incelemesi yaptırıldıktan sonra sonucuna göre davacının avalist olarak sorumluluğunun bulunup bulunmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile karar verilmesi doğru olmamıştır. 2. Davalı vekilinin arabuluculuk dava şartına yönelik temyiz itirazının reddi ile bozma sebep ve şekline göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. VI. SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.12.2024 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. K A R Ş I O Y Dava tarihinde yürürlükte bulunan 7155 sayılı Yasa'nın 20. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK 5/A maddesinde, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, Dava şartlarının sayıldığı 6100 sayılı HMK 114/2 maddesinde diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı tutulduğu, 6100 sayılı HMK 115/2 maddesinde, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespit etmesi durumunda davanın usulden reddine karar verileceği, düzenlenmiştir. Dava icra takibine konu bono nedeniyle İİK 72 maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. Menfi tespit davasının konusu TTK 5/A maddesinde ifade edildiği şekilde para alacağına ilişkindir. Maddede düzenlenen alacak ve tazminat talepleri davanın konusu olup. Davanın niteliği (çeşidi)ne ilişkin değildir. Maddede düzenlenen alacak ve tazminat taleplerinin, salt alacak ve tazminat davası olarak kabulü maddenin konuluş amacına aykırı olduğu gibi lafzına da aykırıdır. Menfi tespit davasının konusunun, para alacağına ilişkin olması nedeniyle TTK 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuğa tabi olduğundan, HMK 115 ve 6325 sayılı Yasa'nın 18/A-2 maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesinin re'sen bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davalı vekilinin Yargıtay ilamının 2 nolu bentte arabuluculuk dava şartına yönelik temyiz itirazının reddine yönelik sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.