11. Hukuk Dairesi         2024/1470 E.  ,  2024/9394 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1506 Esas, 2023/1499 Karar HÜKÜM : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/70 E., 2021/244 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: KARAR I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketlerin "..." ve "..." ibareli pek çok tescilli markalarının bulunduğunu, davalı tarafın işyerinde müvekkil şirketlere ait "şekil+...", "şekil", "...", "..." markalarının hukuki dayanaktan yoksun olarak tabelalarda, afişlerde ve her türlü görsellerde kullanıldığını, tüketici nezdinde yetkili bayii imajı yarattığını, müvekkilinin tanıtım amacıyla hazırladığı görsel, afiş, vd. ürünü kullanmak suretiyle satış yaparak haksız rekabette bulunduğunu, haksız kazanç elde ettiğini ileri sürerek söz konusu marka tecavüzü ile haksız rekabet eylemlerinin tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin hem 401063 kodlu yetkili ... satış noktası hem 861580034 temsilci kodlu online takip edilebilir sorgulanabilir kare kodlu BDDK lisanslı '...' yetkili bayisini işlettiğini, her iki bayiliği de davacı şirketin genel müdürlüğü tarafından imzalı belgelerle resmi olarak işlettiğini, müvekkilinin hem ...'un kendisine sağladığı sistem hem de ...'un anlaşmalı olduğu ... isimli kuruluşun sistemi ile işlem yapabildiğini, abonelik işlemlerini bizzat davacı şirketin sunduğu imkanlar sayesinde yapabildiğini, Sivas'ta bir ana bayiye bağlı olarak verilen yetkiler çerçevesinde alt bayi olarak çalıştığını, müvekkilinin resmi olarak edindiği bu abonelik ile yaklaşık 5 yıldır faaliyet gösterdiğini, 5 yıldır farklı ana bayilere bağlı olarak çalıştığını, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının işbu davayı açmasının sebebinin müvekkilinin bağlı bulunduğu ana bayi tarafından hakedişlerini alamaması/geç alması üzerine durumu üst yetkililere iletmesi olduğunu, müvekkiline ana bayiye bağlı olarak yürütmüş olduğu alt bayiliği hakkında sonlandırma yapıldı ise resmi yahut gayri resmi herhangi bir bildirim yapılmadığını, üst bayi tarafından müvekkiline gönderilen prim ödemelerini gösterir 20.01.2020 tarihli dekontun dosyaya sunulduğunu, davacının dosyaya sunduğu pos cihazı iade formunun müvekkiline daha önce verilen akabinde yerine yenisi verilmek üzere iade alınan pos cihazına ait olduğunu, davacının beyanlarının çelişkili bulunduğunu savunarak davanın davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince, davacının "... Şekil, Şekil ve tivibu" ibareli markalarına ait işaretlerin davalının işyerindeki "tabela ve iş yerinin içindeki kullanımlarının ..., ... Şekil, Şekil ve tivibu” şeklinde olduğunun anlaşıldığı, davalının kullanımı ile davacıların tesçilli markaları arasında görsel, sescil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede benzerlik oluştuğu, davalı eyleminin 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 7 ve 29 uncu maddeleri kapsamında marka tecavüzü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 54 ve devamı maddeleri kapsamında haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı tarafın "...+şekil, "şekil" ve "tivibu" şeklindeki markasal kullanım eyleminin davacılara ait tescilli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, bu ibarelerin davalı tarafça internet ortamı dahil her türlü şekilde kullanılmasının men'ine, önlenmesine, davacı tarafın diğer haklarının saklı tutulmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince istinaf edilmiştir. IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince, davalıya ait işyerinde davacılara ait markaların kullanıldığının tespit edildiği, dosya arasında davacı taraf ile davalının önceki üst bayisi olan ... Grup Ltd. Şti. arasında sonlandırma protokolünün bulunduğu, bu protokole istinaden üst bayinin 30.07.2019 tarihli yazı ile davalı alt bayinin sistemlerinin kapatılmasını talep eden yazının gönderildiği, davalı taraf bundan sonra ... Edm Ltd. Şti.'ye bağlı alt bayi sıfatıyla dava konusu markaları satış noktası şeklinde veya ... ekranları üzerinde kullanma hakkına sahip olduğunu iddia etmiş ise de bu iddiasını usulüne uygun şekilde kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. V. TEMYİZ İNCELEMESİ 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, önlenmesi istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6769 sayılı Kanun'un 6, 7, 29 uncu maddeleri, 6102 sayılı Kanun'un 54 üncü ve devamı maddeleri 3. Değerlendirme 1.Yukarıda yapılan özetten anlaşılacağı üzere davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı arasında geçerli bir bayilik ilişkisi bulunmadığı halde müvekkillerinin markalarının, her türlü tanıtım görselleri, afişleri vd. ürünlerinin davalının işyerinde, tabelalarında, afiş ve görsellerinde haksız surette kullandığını ileri sürerek markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine ve durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davalı vekili ise müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olduğunu, davacıların bayilerine bağlı alt bayi olarak çalıştığını, davacıların bayi ... Grup Ltd.Şti. ile bayilik ilişkisinin sonlandırıldığının müvekkiline bildirilmediğini, ... Grup Ltd.Şti.'nden sonra müvekkilinin ... Edm. Ltd. Şti.'ne bağlı olarak çalışmaya devam ettiğini, üst bayi tarafından müvekkiline gönderilen prim ödemeleri olduğunu, buna dair 20.01.2020 tarihli dekontu dosyaya sunduğunu, davacı tarafça müvekkilinin '..." ekran aktivasyonunun 31.07.2019 tarihinde sonlandırıldığı beyan edilmiş ise de müvekkilinin, dava tarihinden sonra dahi ...'ten ...'a ait işlemleri yapabilmeye devam ettiğini, buna dair ekran kayıtlarının da dosyaya sunulduğunu, söz konusu ekran kayıtları 19.05.2020 tarihli olup müvekkilinin ...'le yaptığı ...'a ait işlemlerin hakedişini almak için düzenlediği 12.08.2020 tarihli faturanın da dosyaya ibraz edildiğini, fatura tarihi itibarıyla da müvekkilinin ekranının kapatılmadığını iddia ederek bahsi geçen ekran görüntüleri, fatura ve prim ödeme belgelerini dosyaya sunmuştur. 3.Bu durumda Mahkemece, davalının kullanımlarının hukuka uygun olup olmadığı bakımından söz konusu prim faturasını kesen firma ile davacılar arasında anılan tarihlerde hukuki ilişki bulunup bulunmadığı, davacılar tarafından, davalıya verildiği belirtilen POS cihazı ile dava konusu tarihlerde satış/işlem yapılıp yapılmadığı, alt bayi ekran kayıtlarının davacıların iddia ettiği 31.07.2019 tarihinden sonra kapatılıp kapatılmadığı, mümkün olması halinde geçmiş ekran kayıtları incelenerek davacıların, davalının kullanımına muvafakat edip etmediğinin araştırılıp sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 4.Kabule göre de, davalının eylemlerinin markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de bilindiği üzere kümülatif koruma, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını aynı anda taşıması halinde o mevzuatların tamamı ile korunabilmesidir. Yani, bir fikri ürünün birden çok mevzuatın koruma şartlarını taşıması halinde hak sahibinin her bir yasal düzenlemeye birlikte dayanarak koruma talebinde bulunması ve mahkemelerce de eş zamanlı olarak her bir mevzuat hükümleri ile hak sahibinin tatmin edilmesidir (Cahit, Suluk/(Rauf, Karasu/Temel, Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2022, s. 20-21; Savaş, Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s.9). 5.Diğer bir ifade ile somut davada olduğu gibi markanın izinsiz kullanılmasının hem marka hakkına tecavüz davası, hem haksız rekabet davasına konu edilmesi ve mahkemece de her iki müessese kapsamında taleplerin kabul görmesi kümülatif koruma olarak tanımlanmaktadır. 6.Tescilli haklar bakımından ilke olarak sadece ilgili özel düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Bununla birlikte özel düzenlemede haksız rekabete ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm bulunması halinde yine haksız rekabete dair düzenlemelerin de devreye gireceği tartışmasızdır. 7.Dairemizin eski uygulamasına esas teşkil eden mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 57 nci maddesinin beşinci fıkrasında ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarının iltibasa meydan verebilecek surette kullanılmasının da haksız rekabet hallerinden olduğu düzenlenmişti. Bu kapsamda tescilli marka haklarının bu şekilde kullanılmasının marka hakkına tecavüz ile birlikte haksız rekabeti de oluşturduğu, anılan haklara tecavüz ve haksız rekabetin kesiştiği alanda hem özel hükümler hem de haksız rekabet hükümleri ile kümülatif korunması gerektiği Daire uygulaması haline gelmişti. Başlangıçta kümülatif korumanın benimsenmiş olması, 6762 sayılı Kanun'da yer alan bu düzenlemeden kaynaklanmaktaydı. 8.Ancak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Kanun'da, 6762 sayılı Kanun'da değinilen hükmün yerine getirilen 55 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinde, "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir. Anılan iki hüküm karşılaştırıldığında 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin beşinci fıkrası "...Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak..." şeklinde olmasına rağmen, yerine ikame edilen 6102 sayılı Kanun'un 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendi "...Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak..." şeklindedir. 9.Görüldüğü üzere yeni hükümde "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" ibaresine yer verilmemiştir. Bunun temel nedeni; tescilli işletme adı ve ticaret unvanının 6102 sayılı Kanun'un 50 nci ve 53 üncü maddeleri arasındaki hükümlerle düzenlenmesi ve dolayısıyla özel koruma getirilmesidir. 6102 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4 üncü alt bendinin gerekçesinde eski hükümden ayrılmanın nedeni; "...anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden gerekli görülemez..." şeklinde ifade edilmektedir. 10.Bu kapsamda belirtmek gerekirse, kanun koyucunun haksız rekabete ilişkin eski ve yeni hüküm bağlamında anılan gerekçelerle eski hükümden ayrılması ile kümülatif koruma yönünden yukarıda belirtilen özel hükümlerin getirilmesi tescilli marka ve tasarım ile tescilsiz tasarımın tıpkı faydalı model ve patent hakkı gibi sadece 6769 sayılı Kanun kapsamında korunmasını yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle artık, 6102 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olaylara dayalı açılan davalarda, tescilli sınai haklar bakımından sadece özel kanun olan SMK hükümleri uygulanabilecek olup TTK'nın haksız rekabet hükümlerinin anılan özel hükümler yanında ve aynı anda uygulanması söz konusu olamayacaktır. Diğer bir ifade ile bu kapsamda kümülatif koruma uygulanmayacaktır (bkz. NOMER/HELVACI/KAYA, s. 356 vd.; ARKAN, SABİH, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 30. Bası, Ankara 2024, s.363). 11.Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davacılar, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, ref'i taleplerinde bulunmuştur. Davacıların ihlal edildiğini iddia ettiği marka hakkı TPE nezdinde tescilli olup 6769 sayılı Kanun ile getirilen özel hükümlerle haksız rekabet hukukunu da kapsayacak şekilde ve haksız rekabete göre daha üstün koruma getirerek düzenlenmiştir. Davacılar bu özel hükümlere de dayanmış olduğundan markanın koruma alanları ile haksız rekabetin koruma alanının kesişmiş olduğu dava konusu olayda yalnızca özel hükümler uygulama alanı bulacak olup, özel hükmün yanında haksız rekabetin uygulanmasını gerektirir herhangi bir kanun hükmü olmadığından, özel kanunla birlikte eş zamanlı olarak haksız rekabet hükümlerinin de uygulanmasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır. 12.Hal böyle olunca, Dairemizin daha önceki bazı kararlarında da benimsediği üzere (Yargıtay 11.HD 14.03.2022 gün ve 2019/5189-1852 sayılı, yine 22.04.2021 gün ve 2021/89-3054 sayılı kararları) somut olay bakımından 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile haksız rekabet hükümlerinin birlikte uygulanmasını gerektiren kümülatif korumanın uygulama alanı kalmadığı gözetilerek talebin, haksız rekabetin tespiti ve men'ine dair kısmı yönünden ret kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. VI. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 25.12.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I OY Sayın çoğunlukla ortaya çıkan uyuşmazlık; bozma kararının 1. bendindeki bozma nedenlerine aynen katılmaktayız. Ancak 2. bendindeki "kabule göre bozma" gerekçelerine aşağıdaki karşı oy gerekçelerimizle katılamıyoruz. Haksız rekabet hukuku hükümlerinin fikrî mülkiyet hukuku hükümleriyle birlikte uygulanıp uygulanmayacağı (Kümülatif Koruma) noktasında toplanmıştır. Kümülatif koruma ilkesi “mevzuattaki birden fazla hükümle korunabilme” anlamına gelmektedir . Bu durumda, bir kişinin gerçekleştirdiği fiilin birden çok hükmün koruma kapsamında olması halinde, hak sahibinin bu hükümlerden dilediğine başvurabilmesine kümülatif koruma denilmektedir. Fikri haklar bakımından kümülatif koruma ilkesi ise, bir fikri ürünün birden çok kanuni düzenlemenin şartlarını taşıması halinde, hak sahibine her koruma yoluna başvurma yetkisi tanınmasıdır. Bu ilke kapsamında bir kümelenmenin meydana gelmesi için mevcut bir fikri mülkiyet korumasına ek olarak haksız rekabet korumasının var olması gerekir. Kümülatif koruma ilkesinin söz konusu olduğu halde hak sahibi seçme zorunluluğuna tabi olmayıp şartlarını taşıması koşuluyla hukuki sebeplerden birine, birkaçına veya tamamına bu ilke kapsamında dayanabilmektedir. Diğer yandan, taleplerin yarışması hali ile taleplerin seçimlik olması hali birbirinden tamamen farklıdır. Taleplerin seçimlik olması halinde hak sahibine aynı vakıa bakımından öngörülen birbirinden farklı ve birden fazla yaptırımdan birini seçme imkanı tanınmaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde ise bundan farklı olarak aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbiri ile seçimlik olarak sunulmayan ve birlikte ileri sürülebilen farklı hukuki sebeplere dayandırılmaktadır. Hakların yarışmasından bahsedebilmek için aynı talebin dayandırılan her bir sebep bakımından haklı görülmesi gerekeceği gibi bu hukuki sebepler arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi de bulunmaması gerekir. Nitekim bu korumada özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmamaktadır. Taleplerin yarışması veya yığılması halinde aynı vakıa bakımından birbiriyle seçimlik nitelikte olmayan, birbirini dışlamayan, birlikte var olabilen farklı hukuki sebeplere dayanılarak talepte bulunulduğundan kümülatif koruma ilkesi gereğince taleplerin yarıştığının kabulü gerekir. Bu durumda, aynı vakıa bakımından ileri sürülen talepler birbirini dışlamayan, bir arada ileri sürülebilecek birden fazla hukuki sebebe dayandırılmaktadır. Fikri mülkiyet koruması, sahibine mutlak nitelikte tekelci yetkiler sağladığından mütecavizin fiilinden sorumlu tutulması bakımından herhangi bir sübjektif şart aranmayacak ve mütecavizin her türlü izinsiz kullanımı sorumluluğunu gerektirecekken haksız rekabet korumasında durum farklıdır. Yine fikri mülkiyet korumasının konusu bizatihi fikri ve sınai hakkın kendisi iken, haksız rekabet koruması dürüst ve bozulmamış rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmektedir. Fikri mülkiyet koruması sadece ilgili hak sahibini koruduğundan hakkın ihlali halinde yalnızca hak sahibi dava açma hakkına sahip olacaktır. Ancak haksız rekabet koruması rakiplerin yanı sıra tüketicileri de koruduğundan hak ihlali halinde rakiplerin yanı sıra tüketiciler ve meslek örgütleri de dava açma hakkına sahip olacaktır. Özel kanunun genel kanunu bertaraf edebilmesi için hem konusunu eksiksiz düzenlemiş hem de genel kanundan daha kapsamlı ve üstün koruma sağlamış olması gerekir. Fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf edeceğinin kabulü halinde ise, tüketiciler ve mesleki örgütler fikri haklarda ortaya çıkan haksız rekabete karşı korunma imkanından mahrum kalacağından bu kabul yerinde olmayacaktır. Sayın çoğunluk gibi, fikri mülkiyet korumasının haksız rekabet korumasını bertaraf ettiği kabul edilirse fikri mülkiyet korumasına dayalı olarak açılan davada koruma konusunun şartları taşımadığı gerekçesiyle özel kanun kapsamında kalmadığı sonucuna varılırsa dava genel nitelikteki haksız rekabet koruması ile desteklenemeyeceğinden tecavüz eylemi kanıtlanamamış olacaktır. Bu itibarla, haksız rekabete ilişkin genel hükümler fikri mülkiyet koruması yanında ikinci dereceden değil, doğrudan uygulama alanı bulmalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir hususda, hak sahibinin birden fazla talebini aynı davada istemesi halinde davaların yığılması gündeme geleceğinden, ortada tek bir dava olmasına rağmen esasında talep sayısı kadar dava bulunmakta olup hakim her bir talep bakımından ayrı ayrı karar verecektir. Bu halde mahkemece her ne kadar talepler birlikte incelenecekse de, bu talepler birbirinden bağımsız taleplerdir. İşte işbu davayı diğer davalardan ayıran da bu dava türünün davacının talepleriyle değil, bu talepleri haklı gösterecek hukuki sebeplerle ilgili bir durum olmasıdır. Bu halde hak sahibi dilediği koruma modeline başvurarak zararının giderilmesini talep eder. Kümülatif koruma kapsamında davacının ihlal edilen hakkı için hem haksız rekabet korumasına hem de fikri hak korumasına birlikte başvurması halinde davacı ya fikri hak korumasına göre yada haksız rekabet korumasına göre tek bir tazminat alabilecektir. TBK m.60’a göre: “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir.” Bu hükme göre davacı talebini hangi hukuki sebebe dayandırdığını belirttiyse hakim buna göre tazminata karar verir ancak belirtmediyse hakimin davacıyı zorlama yetkisi olmadığından hakim zararı en iyi giderim imkanı veren talep sebebine göre hüküm kurar. Zira tazminatın işlevi mütecavizin zararını karşılamak olup aynı haksız eylem birden fazla hukuk kuralını ihlal etse dahi oluşan zarar tektir. Sayın çoğunluk, SMK sonrası sınai hakların haksız rekabet hükümleriyle korunmayacağı yönündeki görüşünün temel dayanaklarından bir gerekçesi de, 6762 sayılı TTK.nun 57/5. maddesi ile 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4. maddesi arasındaki farklılığa dayandırmaktadır. Bu itibarla bu husus da incelenmelidir. 2012 yılında yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin 54/1.a.4 hükmü ve gerekçesi, -henüz SMK kabul edilmeden önceki dönemde- fikrî mülkiyet haklarının bu hüküm kapsamında korunabilirliği hususunda tereddütlere neden olmuştur. Bu tereddüt, temelde hükmün 6762 sayılı eski TTK.nun 57/5. maddesine göre daha dar kapsamlı kaleme alınarak “mal, iş ürünü, faaliyet veya iş” ifadesinin tercih edilmesinden kaynaklanmıştır. Mülga 6762 sayılı TTK.nun 57/5. maddesi aynen” Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak” hükmünü haiz iken 6102 sayılı yeni TTK.nun 55/1.a.4. maddesi aynen “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” hükmünü haizdir. TTK m. 54/1.a.4 hükmüne ilişkin madde gerekçesi aynen şu şekildedir: “Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanun'un 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanun'daki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklar üstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. MarkKHK "iltibas" yerine "karıştırılma"yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. "Karıştırılma", yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik "karıştırılma" kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir. 6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşulu, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.” şeklindeki ifadeden, esasen hâlihazırda kümülatif koruma ilkesinin geçerli olduğu, ancak bu ilkenin varlığının da belirtilen cümle parçalarının maddede yer almalarını gerektirmediği anlamı çıkmaktadır. Dolayısıyla, gerekçedeki ifadelerin kümülatif uygulama ilkesini destekler şekilde anlaşılması ve TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesinin, fikrȋ mülkiyet mevzuatının yanında, ondan bağımsız olarak uygulanabileceğinin kabulü gerekir. Şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: özel hukuki düzenlemelerin korudukları konu ile haksız rekabetin koruduğu konu farklıdır. Şöyle ki, bir markanın taklit edilmesi marka hakkına zarar verebileceği gibi haksız rekabete de yol açmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ayırtedici işaretlerin ayrı ayrı sayılmamış olması, fikri mülkiyete ilişkin düzenlemelerle haksız rekabet hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez. (Prof. Hamdi Yasaman – Prof Reha Poroy, Ticari İşletme Hukuku, 20. Baskı. 2024, s. 410. vd) SMK hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle TTK.nun haksız rekabet hükümleri kadük hale gelmemiştir. Aksinin kabulü aşkın yorumdur.(Prof.Arslan Kaya-Prof.Koray Demir,Rekabet ve Haksız Rekabet Hukukunun Esasları, Baskı 2024, s.122 vd) Haksız rekabet koruması fikri haklar korumasını tamamlayan bir konumda olmayıp bağımsız ve kendi kurallarını takip eden bir koruma olduğundan haksız rekabet kaynaklı talepler fikri haklar korumasından bağımsız olarak ileri sürülür. O halde korumanın şartları mevcut olduğu halde haksız rekabet hükümleri fikri mülkiyet hukukuna ilişkin hükümler yanında doğrudan ve birinci dereceden uygulama alanı bulur (Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku 5.Bası s.37, 2012). TTK’nın karıştırılma ihtimaline ilişkin düzenlemesi, mehaz İsviçre hukukundan aynen aktarılan başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almaya ilişkin TTK m. 55/1.a.4’tür. Bu hükümle, ürünlerin kaynağı konusunda tüketicinin kafasını karıştırma ihtimali olan fiillerin engellenmesi, piyasada açıklık ve şeffaflığın sağlanması amaçlanmakta, bu suretle rakiplerin yanı sıra tüketicilerin ve toplumun da menfaatleri korunmaktadır. Piyasada oluşması muhtemel karışıklığın engellenmesi, rekabetten beklenen işlevlerin sağlanması açısından da önem taşımaktadır. Öte yandan AB hukukunda da kümülatif koruma ilkesi açıkça kabul edilmiştir. Yönerge ve Tüzük Tasarısı'ndaki düzenlemelerde tasarımların marka, patent, faydalı model gibi topluluğun fikri mülkiyet mevzuatı ile korunmasının üye ülke hukuklarındaki fikri mülkiyet mevzuatına göre ayrıca korunmalarına engel olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, kümülatif olarak koruma üye ülke mevzuatlarına bırakılmış olup, ilkenin nasıl uygulanacağı gösterilmemiştir. Sınai Mülkiyet Kanun'un genel gerekçesi ve madde gerekçeleri incelendiğinde, sınai mülkiyet haklarının kanunla düzenlenme ihtiyacı yanında, uluslararası sözleşmeler ve AB mevzuatıyla uyumun arttırılması ve daha nitelikli ve etkin işleyen çağdaş bir sınai mülkiyet sistemine geçişin sağlanması için mevcut sistemin revize edilmesi gereğinin ortaya çıktığı, bu çerçevede marka, coğrafi işaret, tasarım, patent ve faydalı model haklarına ilişkin önemli yenilikler getiren düzenlemelerin yapıldığı, mevcut sistemde yer almayan geleneksel ürün adı korumasının sisteme dahil edildiği ve düzenlemelerde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS), Paris Sözleşmesi, yeni 2015/2436 sayılı Avrupa Birliği (AB) Marka Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü, Patent Kanunu anlaşmasına (PLT) uygun olarak kanunun hazırlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla kümülatif koruma AB müktesabına da uygundur. Sonuç olarak; Dairenin hiç değişikliğe uğramadan süre gelen görüşünde bir değişiklik yapılmasını gerektirecek hukuki bir değişiklik bulunmadığından kümülatif korumanın uygulanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun bozma ilamının 2. bendinde yer alan "kabule göre bozma" gerekçelerine katılmamaktayız.