11. Hukuk Dairesi         2024/1371 E.  ,  2024/9468 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1785 Esas, 2023/1857 Karar HÜKÜM : Kısmen kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2020/548 E., 2021/599 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: KARAR I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka ile dava dışı ... İnş. Ltd. Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, dava dışı şirkete kredi kullandırıldığını, davalıların aynı limitle sözleşmeye müteselsil kefil olduklarını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu şirket hakkında Ankara 17. İcra Müdürlüğü'nün 2019/14438 Esas sayılı dosya üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla, davalı kefiller hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Ankara 17. İcra Müdürlüğü'nün 2019/14440 E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların borca haksız itiraz etmeleri nedeniyle takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalılar vekili cevap dilekçesinde; açılan davayı kabul etmediklerini dava dışı asıl borçlu ... İnş. Ltd. Şti’nin davacı banka nezdindeki hesabına 21.11.2018 tarihinde Altındağ Belediyesi tarafından 235.538,97 TL yatırıldığını, yatırılan tutarın icra takibine konulan miktardan düşülmediğini, davaya konu borcun yapılandırıldığını, 2022 yılının sonuna kadar taksite bağlandığını, müvekkilleri hakkında TBK 586. maddesinde belirtilen ifada gecikme ve ihtarın sonuçsuz kalması koşullarının oluşmadığını, müvekkili ... hakkında davaya konu alacağa ilişkin olarak Ankara 17. İcra Müdürlüğü 2019/14438 sayılı dosyası ile mükerrer icra takibi başlatıldığını, alacağın ipotek ile temin edildiğini, dava dışı şirket tarafından davacı bankaya hitaben yazılan 04.09.2019 tarihli yapılandırma talebine havi dilekçesine banka tarafından cevap verilmediğini, müvekkillerinin yenileme niteliğindeki yapılandırma sözleşmesinde imzası bulunmadığından, hiçbir sorumluluğu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince, tarafların müşterek borçlu müteselsil kefil olduğu sözleşmenin geçerli bir kefalet ilişkisini doğurduğu, banka tarafından keşide edilen 04.10.2018 tarihli hesapkat ihtarında; toplam 892.502,08 TL banka alacağının 1 gün içerisinde ödenmesi ve 4 adet çekin banka sorumluluk tutarı olan 6.400,00 TL’nin aynı suretle depo edilmesi istenmiş olup, hesapkat ihtarının davalı ...’a 09.10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı ...’a ise tebliğ edilemediği, davalı ...’un 11.10.2018 tarihinde temerrüde düştüğü, ...’un ise temerrüde düşme tarihinin icra takip tarihi olan 30.10.2019 olduğu, asıl borçlu ile yapılan yapılandırma protokolünün gereğinin yapılmadığı ve protokolün geçersiz hale geldiği, davacı bankanın dava dışı asıl borçluya BCH kredisi, Kredili Bankomat Hesabı (KMH), çek kredisi hesabı tahsis ettiği, başlatılan takiplerin tahsilde tekerrür olmamak kaydı içerdiği, sözleşme hükmü uyarınca yıllık temerrüt faiz oranının ise %25,50 olduğu, KMH hesabından kaynaklanan alacağa uygulanacak akdi ve temerrüt faiz oranlarının ise TCMB tarafından üçer aylık dönemler itibariyle belirlendiği, alınan raporda bu oran ve tahsilatların hesaba katıldığı, takip tarihi itibariyle banka alacağının ... yönünden 651.467,47 TL asıl alacak + 184.133,90 TL işlemiş faiz + 9.206,70 TL BSMV = 844.808,07 TL olarak, davalı ... için ise 651.467,47 TL asıl alacak + 122.818,80 TL işlemiş faiz + 6.140,94 TL BSMV = 780.427,21 TL olarak hesaplandığı, yapılan hesabın dosya kapsamına ve sunulan delillere uygun olduğu, davacı banka vekili 1.258,70 TL noter ihtarname masrafını icra takibine konu yapmış olup, buna ilişkin ödeme belgesini 21.06.2021 tarihli dilekçe ekinde sunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Ankara 17. İcra Müdürlüğü 2019/14440 sayılı takip dosyasında davalıların itirazının davalı ... yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 651.467,47 TL asıl alacak, 184.133,90 TL işlemiş faiz, 9.206,70 TL BSMV, 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 846.066,77 TL üzerinden iptaline, davalı ... yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere 651.467,47 TL asıl alacak, 122.818,80 TL işlemiş faiz, 6.140,94 TL BSMV, 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 781.685,91 TL üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %25,50 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, itirazın iptaline karar verilen alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalılardan tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla tahsiline, davanın reddedilen bölümü için davalıların kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir. IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Bölge Adliye Mahkemesince, davacı bankaya yazılan müzekkereye cevabi yazıda; temerrüt tarihi itibariyle bankanın diğer müşterilere uyguladığı en yüksek akdi faizin aylık %2,04 yıllık %24,48 olduğunun beyan edildiği, davacı banka ile dava dışı ... İnş. Ltd. Şti arasında kredi sözleşmesi imzalandığı ve dava dışı ... İnş. Ltd. Şti'ne çek kredisi, BCH kredisi ve KMH kullandırıldığı, kullanılan kredinin ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarında ihtarnamenin tebliğinden itibaren 1 gün içinde ödenmesinin talep edildiği, kat ihtarının davalı asıl borçlu firmaya 08.10.2018 tarihinde, davalı ...'a 09 .10.2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı ...'un 11.10.2018 tarihinde temerrüte düştüğü, davalı ...'a ise kat ihtarı kendisine tebliğ edilemediğinden takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, her ne kadar bankacı bilirkişi tarafından temerrüt faizinin sözleşmedeki kararlaştırılan akdi faizin %50 fazlası olan %25,50 olacağı belirtilmek suretiyle hesaplama yapılmış ise de imzalanan sözleşmenin 13. maddesi de gözetilerek bankaca ticari kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının %50 fazlasının temerrüt tarihi itibariyle tespiti gerektiği, bu durumda sözleşmenin 13. maddesi gereğince belirlenen akdi faizin %50 fazlası olan %36,72 oranında davacı bankanın temerrüt faiz talep hakkı bulunduğu, bankacı bilirkişinin raporunda akdi faiz dışında kalan kısım yönünden belirlenen günler üzerinden %36,72 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle re'sen yapılan hesaplama sonucu davacı bankanın 256566 referans no'lu BCH kredisindeki asıl alacak olan 869.338,98 TL'ye temerrüte düşme tarihi olan 11.10.2018 tarihinden tahsilat tarihi olan 21.11.2018 tarihi arası olan 41 gün için davacı bankanın talep edebileceği temerrüt faizinin 869.338,98 TL x %36,72 x 41 / 36.500 = 35.857,73 TL olacağı, tahsilattan sonra icra takibi olan 30.10.2019 tarihine kadar ki 343 gün için talep edebilecek temerrüt faizinin 651.467,47 TL x %36,72 x 343 / 36.500 = 224.800,18 TL olacağı, %5 BSMV'sinin 13.032,90 TL olduğu, çek tazmin ödemesinden kaynaklı olarak bankanın talep edebileceği temerrüt faizinin ise 6.6626,68 TL x %36,72 x 41 / 36.500 = 273,33 TL ve %5 BSMV'si 13,67 TL olacağı, KMH'dan kaynaklı olarak icra takip tarihi itibariyle banka alacağının bankacı bilirkişinin raporunda belirttiği üzre 414,95 TL işlemiş temerrüt faizi, 20,75 TL %5 BSMV olmak üzere 435,70 TL olduğu, takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalı ...'tan 651.467,47 TL asıl alacak, 261.346,19‬ (260.657,91 TL + 273,33 TL + 414,95 TL=) temerrüt faizi, 13.067,32‬ TL (13.032,90 TL + 13,67 TL + 20,75 TL=) %5 BSMV ve 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 927.138,68‬ TL alacaklı olduğu, davalı ... ...'un takip tarihi itibariyle temerrüte düştüğü, bankacı bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya göre takip tarihi itibariyle 651.467,47 TL asıl alacak, 122.818,80 TL işlemiş faiz, 6.140,94 TL BSMV, 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 781.685,91 TL alacağı bulunduğu, ilk derece mahkemesince itirazın iptaline karar verilen alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatının davalılardan tahsili yönünde hüküm kurulmuş ise de, dava dosyasında iki davalı bulunduğu, her bir davalı yönünden itirazın iptaline karar verilen miktarların farklı olduğu, bu hale göre her bir davalı yönünden sorumlu olunan %20 oranında ki icra inkâr tazminatının ayrı ayrı rakamsal olarak belirtilmemesinin infazda tereddüt oluşturacağı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davalıların Ankara 17. İcra Müdürlüğü’nün 2019/14440 esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, davalı ... yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 651.467,47 TL asıl alacak, 261.346,19‬ TL işlemiş temerrüt faizi, 13.067,32‬ TL %5 BSMV ve 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 927.138,68‬ TL üzerinden kaldığı yerden devamına, davalı ... yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere 651.467,47 TL asıl alacak, 122.818,80 TL işlemiş faiz, 6.140,94 TL BSMV, 1.258,70 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 781.685,91 TL üzerinden kaldığı yerden devamına, asıl alacak olan 651.467,47 TL'ye takip tarihinden itibaren %36,72 temerrüt faizi ve faize %5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen tutarın %20'si oranında hesaplanan icra inkâr tazminatı 185.427,74 TL'nin davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, (davalı ...'un sorumluluğunun 156.337,18 TL ile sınırlandırılmasına), davanın reddedilen bölümü için davalıların kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir V. TEMYİZ İNCELEMESİ 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi. 3. Değerlendirme 1. Dava, devam ederken, taraflardan birinin ölmesi halinde ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu nedenle davaya ölen tarafa karşı veya onun tarafından devam edilmesine imkân yoktur. Yalnız ölen tarafı ilgilendirmeyen, mirasçıların malvarlığı haklarını ilgilendiren davalara, ölen tarafın mirasçılarına karşı (veya mirasçılar tarafından) devam edilir. Dava konusu olayda, davalılardan ...'un ilk derece mahkemesi karar tarihinden önce öldüğü anlaşılmış olup bu durumda, davacı tarafın ölenin mirasçılarına karşı davaya devam etmesi gerekmektedir. Mahkemece bu konuda davacı tarafa süre verilmeden ve taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 2.Bozma sebebine göre davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir. VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.12.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.